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Buenos días,

Compartimos unas dudas recientemente planteadas por alumn@s que estimamos pueden ser de vuestro interés:

1. Me puedes explicar la diferencia entre medios propios personificados y no personificados?

Los entes del sector público pueden encargar a medios propios personificados la realización de determinadas prestaciones, sin que al acto le sea de aplicación las normas que regulan la contratación del sector público.

De esta manera los entes que integran el sector público pueden encargar de forma directa, a entidades que tengan atribuida la condición de medio propio personificado de los mismos, la realización de determinadas prestaciones, sin que al acto o negocio jurídico en virtud del cual se realiza tal encargo le sea de aplicación las normas que regulan la contratación del sector público, aun cuando las prestaciones que son objeto del mismo sean las propias de los contratos del sector público. Se trata de los denominados contratos “domésticos” o “in house providing”.

No confundir los encargos a medios propios con las encomiendas de gestión reguladas en la Ley 40/2015, ya que las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos, y además, la encomienda de gestión se formaliza mediante acuerdos o convenios, es decir, a través de negocios jurídicos bilaterales en los que concurre la voluntad de los órganos que participan en el mismo, mientras que, como se verá, los medios propios regulados en la LCSP carecen de voluntad propia y autónoma, de forma que los encargos realizados por el órgano encomendante son de obligado cumplimiento, teniendo el instrumento a través del cual se formalizan naturaleza de acto jurídico unilateral y no de acuerdo bilateral.

Los encargos a medios propios personificados son instrumentos en virtud de los cuales una entidad ejecuta de forma directa (es decir, sin ceder la titularidad de la competencia) una prestación propia de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta, que puede ser de naturaleza pública o privada.

Según señala el Tribunal de Cuentas:

“se trata de una forma de colaboración inter e intra administrativa, de perfiles difusos, que se encuentra a caballo entre la actuación directa por parte de la Administración y la contratación externa”

La nueva LCSP, se refiere a tales encargos como “sistemas de cooperación vertical” utilizados por las entidades pertenecientes al sector público en ejercicio de la potestad de auto organización de que disponen.

Dicha norma, en la regulación que hace de los encargos a medios propios personificados distingue en función de si el encargo emana de una entidad que tiene la consideración de poder adjudicador (artículo 32 LCSP) o si, por el contrario, el ente que realiza dicho encargo es una entidad que, si bien pertenece al sector público, carece de aquella consideración.

Por último, el que el medio propio está o no personificado significa que el citado medio propio tenga o no personalidad jurídica propia independiente del órgano contratante.

2. En el ámbito subjetivo de la LCSP ¿ las autoridades administrativas independientes ¿ Quienes serían? me puedes poner un ejemplo?

Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal se definen, siguiendo el apartado 1 del 109 ,Ley 40/2015, de 1 de octubre, como “entidades de derecho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley”.

Conforme establece el apartado 2 del 109 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, “las autoridades administrativas independientes actuarán, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con independencia de cualquier interés empresarial o comercial”.

Cabe apuntar que el régimen jurídico aplicable a las mismas será el que establezca su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión y, supletoriamente y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en la propia Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Un ejemplo claro sería el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno establecido en la Ley 19/2013, de 9 de Diciembre.

3. Cuando dice tanto en los poderes adjudicadores como en los demás entes del sector público: ” … que no tengan carácter industrial o mercantil…” ¿Qué quiere decir con esto? porque entonces qué pasa con las Sociedades mercantiles, éstas forman parte del sector público y tienen carácter mercantil ¿no?

La personificación de los poderes adjudicadores y demás entes del sector público bajo formas mercantiles (conforme al Derecho Interno) no es determinante para entender que tienen carácter industrial o mercantil. Así el carácter industrial o mercantil ha de apreciarse desde un punto de vista «funcional» y no meramente formal o atinente a la forma jurídica de personificación desde el punto de vista del Derecho interno.

En lo referente al citado carácter industrial o mercantil el TJUE dice que existe dicho carácter cuando concurren los ss requisitos:

— Que la entidad en cuestión opere en condiciones normales de mercado.

— Que tenga ánimo de lucro como objetivo principal.

— Que asuma de los riesgos derivados de la actividad.

Por tanto, se trata de entes creados para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, carácter que sí que forma parte de las sociedades mercantiles comunes.

4. No veo bien la diferencia entre un contrato de servicios y un contrato de concesión de servicios, ¿Sería esta diferencia únicamente que en los contratos de concesión de servicios en contratista asume el “riesgo operacional” y en los de servicios este riesgo lo asume la Administración?

Exacto, la diferencia entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios pivota en el riesgo operacional. Si no hay riesgo operacional estamos ante un contrato de servicios, y si hay riesgo operacional estamos ante un contrato de concesión de servicios. Eso es lo que diferencia los contratos de las concesiones, el riesgo operacional.

5. Me podrías explicar que son las propiedades incorporales y los valores negociables y por qué no pertenecen a un contrato de suministro, ¿tampoco pertenecerían a un contrato de servicio?

Incorporal es sinónimo de inmaterial. Se tratan en definitiva, por ej. de derechos incorporales, es decir, derechos sobres bienes no corpóreos, sin base física, creaciones puramente intelectuales.

Las propiedades incorporales son las patentes, los derechos sobre obras artísticas, por ejemplo. Y los valores negociables son por ejemplo las acciones de una compañía mercantil.

Lo importante es que tengas en cuenta que no corresponden a contratos de suministro, y tampoco pertenecen a otro tipo de contratos, sino que se regulan por legislación patrimonial.