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En septiembre de 2021 trasladamos los foros de dudas a los Campus Opositas de preparación de Oposiciones para mejorar así el servicio de resolución de dudas a los alumnos y alumnas de OPOSITAS.
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    De la misma fuente de antes,
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    I. Breve introducción
    El presente trabajo gira en torno a determinados aspectos relativos al aseguramiento del embargo sobre bienes inmuebles, como son la vigencia de las anotaciones y forma de remitirlas, la intervención de interesados registrales y su justiprecio. Su extensión deseada no ha permitido incidir en otros puntos no menos importantes y que ya han suscitado algunas divergencias doctrinales, como, por poner unos ejemplos, la regulación -como novedad de la LEC 1/2000 respecto su homónima que en parte deroga—de la situación posesoria de la finca (tercer poseedor, arrendatarios u ocupantes). En cuanto a terceros -no terceristas—, únicamente se tomarán en consideración las personas físicas o jurídicas ajenas a la relación jurídico-procesal con crédito anotado en el Registro de la Propiedad. En concreto, acreedores anteriores/ preferentes y posteriores y su potencial influencia en el justiprecio del bien el primer grupo, y la intervención en la ejecución civil que pueden tener los segundos así como los beneficios que la Ley otorga a estos últimos y su no tan sencilla delimitación. También, como hemos dicho, se tratará el acceso al registro del aseguramiento (anotaciones y su prórroga); todo ello desde una perspectiva pretendidamente práctica, tanto desde el punto de vista procesal como registral, que en la medida de lo posible nos ha proporcionado los dos años de aplicación de la LEC 1/2000 en materia de ejecución forzosa.

    II. El embargo y su aseguramiento o publicidad registral. Discordancias entre normas procesales e hipotecarias
    Considerar que los avances tecnológicos, y en concreto los relativos a la transmisión de información [documentos -en su más amplio significado—], no pueden ser ignorados por la Administración de Justicia es una aseveración obvia. Ello, como era de esperar, no paso desapercibido para el legislador al construir la LEC 1/2000. Su artículo 629.1, en sede de aseguramiento de embargo, dispone que el Tribunal “a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad (..)1. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el Tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevenida por la legislación hipotecaria”. El fundamento de la medida de aseguramiento descansa en la proridad o rango registral2 (prior in tempore potior est iure), de modo que el gravamen que supone el embargo tendrá efecto frente a tercero desde la fecha del asiento de presentación motivado por la recepción del telefax del juzgado en el registro, si bien sometido a la condición de que se presente el mandamiento original por la parte -quien debe adelantar los derechos sin perjuicio de su posterior repercusión en el ejecutado por ministerio de ley3—en el Registro de la Propiedad donde se halle inmatriculada la finca afecta dentro de los diez días siguientes al que se extienda el asiento 4. Ello evita, como única finalidad de la LEC creemos, que entre el tiempo que pueda transcurrir durante la fecha de expedición y firma del mandamiento y la de su presentación en plazo en forma ordinaria, se “cuelen” otras cargas con acceso al registro.

    Previamente a analizar esta actividad procesal ejecutiva, que por otro lado puede ser cautelar (embargo preventivo) es preciso hacer algunas puntualizaciones de carácter eminentemente práctico sobre el tiempo que puede haber entre el momento del embargo y el envío del fax, puesto que el que transcurra entre su recepción y la presentación del documento en la forma ordinaria es irrelevante siempre que se haga dentro del antedicho término reglamentario, al retrotraerse los efectos de la anotación al día en que se hubiere extendido el asiento de presentación

    La vigente Ley procesal civil establece de forma alternativa dos momentos en que puede -y debe—tenerse por realizado el embargo: desde que se decrete por resolución judicial (por auto incluso providencia en caso de mejora5) o se reseñe en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba (ex art. 587.1 LEC). El primer supuesto, heredado del procedimiento ejecutivo social instaurado tal como hoy se configura en 19906, consiste en acordar a instancia de parte la traba sobre bienes concretos en la propia resolución y con efectos desde que sea dictada y no desde su firmeza si es susceptible de recurso (passim, arts. 517, 545.4, 549.1.3º, 551, 553.1.4º y 588 en relación con el antedicho art. 587)7. La segunda hipótesis puede responder a tres motivos no excluyentes: (1) que sea preciso el previo requerimiento de pago al deudor como ocurre en la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, (2) que tratándose de título judicial o laudo arbitral, no haya tenido el ejecutante conocimiento de bienes en el momento de interponer la demanda ejecutiva y solicite posteriormente el embargo de bienes, o (3) que solicite expresamente de la afección de bienes de dicho carácter por cuanto deben ser reseñados en la oportuna diligencia (ex art. 624 en relación con el 588.1 de la LEC). No obstante ello, observemos que en el primer caso, nada impide que se trabe un inmueble, bien señalándolo en la propia diligencia o mediante resolución posterior y, nada puede hacerse si el ejecutante no efectúa la designa en la propia demanda (conforme permite el art. 549.3º) y lo hace después, una vez desatendido el requerimiento, en cuyo caso se acuerda mediante la correspondiente resolución

    Así las cosas, son susceptibles de embargo los derechos -o parte de ellos con las formalidades exigidas8—que recaigan sobre bienes inmuebles y éste puede hacerse mediante diligencia o en la propia resolución. El último caso no debe plantearnos problemas, puesto que es conveniente que resolución y mandamiento coincidan en fecha, salvo el inciso relativo a “la instancia del ejecutante” que efectúa el artículo 629.1 LEC. Enseguida retomaremos este aspecto.

    En el supuesto de que el inmueble o predio se reseñe en la diligencia de embargo, sí puede haber un periodo de tiempo significativo entre el momento del embargo el envío/recepción del documento. El problema se suele acentuar en las grandes ciudades donde los Juzgados están auxiliados mediante servicios comunes para llevar a término las órdenes ejecutivas concretas o cuando un órgano judicial tenga sobrecarga de asuntos. Aquí procede también cuestionarnos, como hemos dicho, la necesariedad de la instancia de parte para adoptar la congrue medida de aseguramiento si el ejecutante no ha designado previamente el bien o habiéndolo hecho no solicitó tal medida para el caso de embargo. En este punto puede defenderse la postura de que sea el órgano quien haga uso del impulso oficial como co-informador del proceso (arg. ex arts. 179.1 de la LEC y 237 de la LOPJ). Aparte del tenor de estos últimos preceptos el posicionamiento se justifica, de un lado, por la esencia misma del embargo inmediatamente acompañado de sus garantías en aras a la utilidad del mismo a los fines de la ejecución o de la cautela. De poco -o nada—sirve embargar una finca si la carga no se inscribe debidamente y con la mayor premura posible en el registro pese su afección judicial. De otro lado, el asiento de presentación motivado por la comunicación tiene una vigencia temporalmente limitada (como hemos apuntado, diez días hábiles -ex art. 418.4 RLH—a contar desde el siguiente al que se extienda el asiento de presentación).

    Volviendo al tiempo que puede transcurrir entre el embargo y la recepción del telefax en el registro donde la finca se halle inscrita, ante el silencio de la LEC, debemos ir a lo dispuesto en el artículo 418.5 del RLH, conforme al cual los órganos judiciales podrán enviar de este modo las “resoluciones” judiciales que puedan causar asiento registral, el día de su firma o dentro del siguiente hábil. Notemos que mientras el precepto citado se refiere a la resolución que acuerde el embargo, la LEC lo hace a un instrumento que nace y trae causa en ella (mandamiento). Así, de lege data y del literal del artículo 629.1, no es exigible, pese a ser aconsejable, que la resolución y el mandamiento sean de la misma fecha. Ello puede provocar una demora mayor entre el momento del embargo y su efectividad en el registro, pero lo que parece cierto es que siguiendo la letra del Reglamento Hipotecario al margen de la LEC, no podría enviarse la resolución judicial que acordara el embargo en el plazo de un día en los supuestos en que el momento del embargo quedara condicionado a la no atención por parte del deudor titular el requerimiento de pago. En el caso de que practicado éste con resultado negativo se embargara la finca en la diligencia, la resolución que haya autorizado tal actuación ejecutiva será con toda lógica anterior a la fecha de la diligencia o a la fecha de efectividad del embargo verificado ex artículo 587.1 LEC. No parece muy acertada desde el punto de vista práctico la mención de las resoluciones judiciales en el artículo 418.5 RLH cuando por el contrario al referirse a las autoridades administrativas lo hace, de forma ambigüa, respecto “los documentos que hayan expedido”.

    Sea como fuere, este plazo impuesto reglamentariamente de marcado carácter preclusivo, donde su influencia negativa se posa con más significación en la ejecución de títulos no judiciales, ha sido abiertamente criticado por la doctrina, ya que en cualquier caso de los comentados, una actuación del órgano judicial puede perjudicar al acreedor más diligente.9

    III. La prórroga de las anotaciones preventivas de embargo
    El régimen de caducidad de las anotaciones de embargo está fijado en el plazo máximo de cuatro años desde que practicó en el registro, de modo que antes de transcurrir éste podrá el acreedor registral solicitar su prórroga con cobijo en lo establecido en el artículo 86 de la LH.

    Dado que la Disposición Final 9ª de la LEC, en su punto 2, dio una nueva redacción al mencionado precepto, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una Instrucción de alcance general, de 12 de diciembre de 2001 (BOE del 22), cuya lectura se recomienda, sobre interpretación del mismo en su nueva redacción.

    La actual redacción del primer párrafo, vigente de dicho precepto hipotecario desde el 8 de enero de 2001 es tal cual sigue:

    “Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante y a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.”

    La vigencia del nuevo artículo 86LH a la vez que la de la LEC viene a significar que en virtud de los principios de prevalencia de las normas tanto de rango superior, así como respecto las posteriores, que ha quedado tácitamente derogado el artículo 199 del RLH, que vino amparando que las anotaciones preventivas ya prorrogadas no caducaran hasta que se ordenase así por la autoridad competente (en el caso que nos entretiene el Juez-órgano), si bien el principio general de no retroactividad de las normas consagrado en el artículo 2.3 del Código Civil deben regirse conforme a la legislación anterior las anotaciones de prórroga que hubieron tenido entrada vigente la LEC de 1881, o lo que es lo mismo, vigente el antiguo artículo 86 LH y el 199 RLH. La fecha determinante de la aplicación o no del nuevo régimen será la del asiento de presentación en el registro del mandamiento de prórroga aunque la fecha de presentación debe retrotraerse al momento del asiento de presentación como criterio general (ex art. 24 LH) y ahora en relación con la Instrucción de la DGRN de 12 de diciembre de 200010. Píénsese en un mandamiento de fecha 4 de enero de 2001 (jueves), comunicado por fax el día 5 (viernes), que hubiera tenido entrada en el registro fuera de horas de oficina11 en el registro, se extendería el asiento de presentación el 8 de enero de 2001 (lunes, siguiente día hábil). Dado que es el primer día de vigencia de la LEC 1/2000, se aplicaría el nuevo régimen, pues la fecha de extensión del asiento de presentación -no la de la recepción del fax, ni la de presentación del documento original, ni la de la anotación—constituye la referencia de la aplicación o no del nuevo régimen. Ahora bien: supongamos que, previa calificación registral positiva, se efectuara la inscripción el 23 de enero de 2001 (martes), esta fecha sería el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad.

    Consecuentemente, puede determinarse lo que sigue:

    Primero.—Las anotaciones de embargo podrán ser prorrogadas durante el transcurso del plazo -de máximo—de cuatro años. En el supuesto de que el embargo haya tenido acceso en el registro según las normas de la nueva LEC, el plazo de cuatro años de fecha a fecha toma como referencia del cómputo del dies a quo el de la fecha de la extensión de la anotación misma (ex art. 86 LH en relación con el punto IV de la repetida Instrucción)

    Segundo—En cuanto a las anotaciones ya prorrogadas, debe distinguirse:

    a) Que la prórroga tuviera entrada en el registro anteriormente al 8 de enero de 2001, vigente la LEC de 1881: en base al precitado principio de irretroactividad debe considerarse indefinida, con lo que no hará falta solicitar una nueva prórroga.

    b) Que lo hubiera hecho el 8 de enero de 2001 o en fecha posterior: estas prórrogas, al serles de aplicación el nuevo artículo 86 LH, caducarán de forma automática en el plazo de cuatro años (o el inferior que se hubiere establecido), por lo que sí será necesario prorrogarlas por primera y sucesivas veces. También aquí, en consonancia con la doctrina emanada de la DGRN en orden al plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de cualquier clase12 debe computarse desde la misma fecha de la anotación, como reza el punto II de la Instrucción general.

    Dicho esto, cabe preguntarnos si es viable remitir estos mandamientos de prórroga vía telefax. A nuestro juicio, aunque la LEC sólo prevenga el envío de los mandamientos de embargo de esta forma, la respuesta debe ser afirmativa si así se solicita a instancia de parte en la jurisdicción civil invocando urgente necesidad y con cobijo en las normas hipotecarias (art. 418.5 RLH en relación a sus propias remisiones ya comentadas), aunque aquí no sea preciso hablar de protección del rango registral: si el mandamiento de prórroga se presenta dentro del plazo de caducidad, se prorrogará la anotación ya con rango (el de la anotación de embargo). La urgente necesidad estriba en la necesariedad de utilizar este sistema cuando el díes ad quem del plazo extintivo esté próximo a finir y su presentación en la forma ordinaria pudiera entrar en fecha posterior, con lo que consecuentemente, no se podría prorrogar la anotación sino anotar nuevamente el embargo que ocuparía el rango registral posterior que le correspondiera. Los artículos 629.1 LEC y el 418.5 RLH no parecen incompatibles, sino que se complementan, puesto que la Ley rituaria no interdice la remisión de esta forma en otros supuestos. Mas su artículo 162 contempla la posibilidad, siempre vigilando las debidas garantías de autenticidad, el envío de los actos de comunicación mediante medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante.13

    En otro orden de cosas, el órgano ejecutor -supongamos que se trate como habitualmente ocurrirá de embargo ejecutivo—deberá observar en cumplimiento der su función de instrumento de control de la actividad ejecutiva las cantidades por las que se asegure la prórroga. Es llano que éstas no tienen por que ser idénticas a las aseguradas -también por lo general—casi cuatro años antes. Podrán ser estas inferiores -por ejemplo, en caso de pago o realización parcial, circunstancia que podrá haber instado el ejecutado con cobijo en el artículo 612.1 in fine LEC14 y en el supuesto que sean superiores el acreedor habrá tenido la facultad de solicitar el Juzgado la mejora de las garantías al abrigo del artículo 613.4 LEC. No cabe olvidar que a tercero afectarán solamente las garantías inscritas en el registro (art. 13 y 76 LH) siendo hábiles para ello las notas marginales (arg. ex art. 144 LH)15, con lo que la lectura del artículo 613.3 debe hacerse de una forma más general y no limitada a la “responsabilidad de los terceros poseedores que hubieren adquirido dichos bienes en otra ejecución”. He aquí una discordancia más entre normas procesales de reciente aparición e hipotecarias.

    En este punto es dable -y obvio—afirmar que no alterará el rango registral, al traer causa en el mismo título (mandamiento de embargo por la autoridad competente): si bien causará una anotación posterior, su función instrumental única será la de mantener vigente la anterior practicada. En el caso que las responsabilidades sean distintas, se harán constar en la propia anotación, sin que sea imprescindible la anotación marginal practicada en la anotación primaria. El rango de la medida asegurativa, como seguidamente trataremos, afecta a quienes tienen anotado un crédito con posterioridad, pero no a los acreedores anteriores.

    IV. Los acreedores registrales posteriores y su facultad de intervención en las ejecuciones singulares
    La LEC tiene en su haber respecto la decimonónica que parcialmente deroga que contiene una regulación unitaria de aplicación a cualquier proceso (ex art. 4)16 en materia de afección de inmuebles y en concreto a los acreedores posteriores. Sin embargo, una lectura detenida de los preceptos que regulan la figura nos ponen de manifiesto palmariamente los resultados de una apresurada tramitación parlamentaria. Puede decirse que en este punto, como en otros tantos, la LEC es un tanto confusa17. No entraña ninguna dificultad extrema denotar, como hemos dicho (¿) y dentro de un orden de cosas, la asistematicidad conceptual en que incurre al hablar de cargas anteriores y preferentes, de forma aparentemente indistinta, interpretando estos relevantes términos jurídicos como si el legislador ignorara algo irrefutable: una cosa es el crédito que asegura la carga -cuya existencia justifica en el momento en que ha tenido reflejo tabular—y otra bien distinta la carga en si, instrumental en relación al crédito.18 Y por otro lado, el embargo existe desde que se decreta por el titular del órgano (por resolución) o por la actuación ejecutiva de sus auxiliares bajo la fe pública (reseña en diligencia), independientemente de que se haya reflejado en el registro (ex art. 587.1), si bien el asiento propicia su oponibilidad a terceros (ex art. 13 párrafo 1º y 225 LH).

    Entrando en otro punto, el tenor del artículo 672.1, párrafo 1º (en relación con el 654), nos informa que los acreeedores que hayan anotado su crédito con posterioridad a la carga que se ejecuta se erigen de forma automática en embargantes del sobrante, sin que por la suma asegurada en el registro sea preciso solicitar la petición al amparo del artículo 611. Será el órgano judicial el que deberá velar por su satisfacción en ejercicio del control de oficio de la actividad ejecutiva19, aún frente a terceros, pero nada impide una “personación” de los acreedores posteriores en defensa de sus intereses legítimos contra el deudor común al perseguir como el acreedor principal -ejecutante en la ejecución singular—el restablecimiento del desequilibrio patrimonial sufrido. Sin embargo, nótese que éstos pueden instar independientemente la ejecución separada en otro procedimiento y allí pedir el embargo de sobrante en el procedimiento ejecutivo objeto de la anotación anterior. En su proceso desde luego puede perseguir cuales quiera otros bienes patrimoniales del deudor, pero la instancia al amparo del artículo 611 no tiene su razón de ser en la percepción del numerario que pudiera sobrar tras la subasta de la finca hasta el límite de la cantidad anotada en el registro, sinó que podrá extender la afección de los dineros obtenidos tras la enajanación forzosa hasta un crédito que puede ser superior al anotado y que se habrá hecho constar en la solicitud de auxilio jurisdiccional. En este punto estamos en condiciones de precisar que el crédito posterior anotado erige al acreedor posterior en acreedor posterior -siempre registralmente hablando—en acreedor automático del sobrante que pudiera existir de la venta del bien inmueble concreto y solamente hasta la cifra que a su favor conste en el asiento. Ello sin perjuicio de que en el procedimiento en el que sea ejecutante pueda hacer constar, si ha lugar a ello, la mejora de la garantía ex artículo 613.4 quedando reflejada en el registro la diferencia entre lo que actualmente se le debe menos la anotación anterior y ocupará el rango registral posterior que le corresponda20 (no sólo respecto el embargo preferente sino frente la cantidad anotada fruto de la primera medida de aseguramiento).

    Antes de seguir analizando la intervención del acreedor posterior en una ejecutoria ajena conviene diferenciar dos situaciones en que éste puede encontrarse: que figure en la certificación de dominio y cargas ex artículo 656.1 o que haya anotado su crédito con posterioridad a su expedición con lo cual el juzgado no tendrá constancia fehaciente de su existencia. Incluso podrá ignorar ésta.

    En este punto, la LEC no es clara ni mucho menos precisa, por sus referencias mayoritarias a los acreedores posteriores y por no tener en cuenta el lapsus de tiempo desde que se expide la certificación hasta que el bien se adjudica y se traduce en dinero. Por ejemplo, en sede de avalúo éstos pueden intervenir (ex art. 639.4): en los cinco días siguientes desde que el perito tasador designado por el juzgado haya presentado la valoración podrán presentar alegaciones -lógicamente de disconformidad—con dicha valoración, que deberá efectuarse por el valor bruto de la finca (valor de mercado sin tener en cuenta las cargas de que responda)21, pudiendo acompañar sus manifestaciones con tasaciones alternativas del mismo bien. De este modo, pueden conseguir un valor más elevado si así lo aprueba sin ulterior recurso el juez. Lógicamente, puede darse el caso de que el ejecutante pueda presumir que cubra con exceso el principal más los intereses y costas de la ejecución y desentenderse de la exactitud de la tasación. En cambio, ante tal hipotética situación, será el acreedor posterior, quien una vez satisfecho íntegramente el primero se le hará entrega del sobrante, quien más le interese una valoración ajustada para cubrir la mayor parte de su crédito. Pero el apartado en cuestión hace referencia, lógicamente a ejecutante y ejecutado, y a “los acreedores a que se refiere el artículo 658”, sin definirse claramente -parece—hacia los acreedores posteriores, puesto que el precepto de envío va referido en torno a aquellos a que en la certificación aparezcan como titulares con inscripción de su dominio en fecha posterior a la anotación de embargo -que no al embargo ex art. 587—pero anterior a la certificación de cargas. El precepto no se refiere a los acreedores posteriores con embargo anotado a su favor. Hay que descender al artículo 659.2, que dispone que a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la certificación de cargas [..] podrán acreditar la inscripción del mismo y se les dará intervención en el avalúo y -expresión demasiado genérica—“en las demás actuaciones que les afecten”. Es llano que si estos acreedores pueden intervenir, también pueden hacerlo los acreedores posteriores, anteriores a éstos, cuyo crédito aparezca en la certificación registral. También los acreedores posteriores deberán ser oídos en la aprobación de un convenio de realización en el que esté implicado el bien inmueble (ex art. 640.3, párrafo 2º), si han anotado sus derechos en el registro con posterioridad al gravamen que se ejecuta (art. 640.3 in fine). Es decir, después de la anotación de embargo, lo que conlleva a afirmar que deberá citarse a los acreedores que consten en la certificación y a los que posteriormente a su expedición hayan tenido acceso una vez personados en la ejecutoria (arg. ex art. 640.3 en relación con el 659.2) al “afectarles” la actuación procesal ejecutiva como es la aprobación de un convenio. El interés de estos terceros también está pertrechado en el artículo 641.3, párrafo 2º de la Ley, con lo que todos ellos deberán ser citados a la comparecencia que se efectuará para decidir la persona o entidad especializada a la que se encomiende la enajenación del inmueble; más no podrá acordarse por precio inferior al 70 por 100 del justiprecio (valor de mercado menos las cargas) si, por ejemplo, estos no prestan de forma expresa su anuencia, hayan asistido o no a la comparecencia.

    Una atención especial merece la subrogación de los acreedores posteriores ex artículo 659.3 de la LEC, al tener la posibilidad de subrogarse en los derechos del ejecutante si hacen pago de las cantidades que consten aseguradas. Literalmente el apartado expresa: “Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de la responsabilidad que resulte del registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el registro del acta notarial de entrega o del oportuno mandamiento judicial, en su caso”.

    De su lectura, pueden hacerse sucintamente las siguientes puntualizaciones:

    1ª.—Es presupuesto necesario que el acreedor satisfecho (subrogado), en el importe total de la cantidad que tenga asegurada, haya accionado su derecho ante los tribunales, es decir, que tenga la condición de ejecutante. La referencia al “actor” creemos que no es afortunada por dos razones: por razones puramente terminológicas, la referencia al ejecutante sería el nomen iuris correcto ex artículo 538.1 LEC y porque, en otro orden de cosas, la misma puede llevar a pensar de que dicha subrogación registral sea viable en medidas cautelares (en el embargo preventivo), cuando en realidad resulta de facto incompatible tal subrogación con la provisionalidad que caracteriza a las mismas.

    2ª.—El acreedor posterior que le interese subrogarse en el crédito que el ejecutante anotó en virtud de la acción ejecutiva le basta únicamente con tener su crédito anotado. Es decir, acreditando el pago se convierte por ministerio de ley en ejecutante. Entendemos que no es necesario que conste el gravamen en la certificación ex artículo 656 si lo ha inscrito con posterioridad (arg. ex art. 659.2 en relación con el 659.3 que permite la opción a los “titulares de derechos inscritos con posterioridad”, sin más).

    3ª.—En cuanto al tiempo durante el cual se puede ejercitar este derecho es desde la anotación posterior misma, hasta “antes del remate”. Es difícil aquí solucionar el tema interpretando literalmente la difusa expresión ex artículo 3.1 CC. No sabemos si se refiere al acto del remate en subasta pública o al momento que se dicte auto aprobándolo, por supuesto susceptible de recurso. La disyuntiva es trasladable a los supuestos de que delegue la enajenación a entidad pública o privada (art. 641) y a los supuestos de convenio de realización (art. 640).

    Si nos inclinamos por considerar que el momento preclusivo es la resolución judicial aprobando el remate, quizá tendría que optarse por la referencia, por ejemplo, a la “[hasta la] aprobación del remate en subasta pública o de la venta por entidad especializada o hasta la comparecencia prevenida en el artículo 640”. Mas en caso de convenio estarían legitimados para promoverlo los acreedores posteriores y sería defendible que pudiera optarse hasta que se acordara la suspensión de la ejecución sobre el inmueble a cuyos efectos se pretendiera someter. La otra postura, es considerar que el legislador se refería al acto del remate. Parece lógico que de hacer querido diferir la opción hasta su aprobación lo habrían indicado expresamente. La tesis queda reforzada si tenemos en cuenta que puede ser el ejecutante quien se adjudique el bien tanto en el supuesto de subastas desiertas (arts. 651 y 671) como en el que concurran licitadores (arts. 650 y 670) con carácter irreivindicable siquiera por su sucesor ex artículo 659.3 hasta el importe de la garantía. En principio, puede que sea el posicionamiento más razonable.

    4ª.—En la hipótesis en que se haya acordado mejora de las garantías del bien (ex art. 613.4), lo que dará lugar a una anotación posterior, un acreedor posterior a la primera anotación pero anterior a la constancia registral del aumento de las garantías puede subrogarse pagando las responsabilidades de la anotación que le precede, en cuyo caso el acreedor-ejecutante parcialmente resarcido será a su vez acreedor posterior en el registro por el aumento de las garantía. La precisión de que se hará constar [..] “al margen de la inscripción o anotación del gravamen…” parece confirmar el aserto.

    5ª.—La literalidad del apartado comentado es suficiente para que no permita una subrogación parcial, aunque ante tal evidencia se desmorona cuando entre los interesados exista convenio que pueda repercutir a tercero por mor del artículo 144 LH. Pero a falta de pacto o convenio la subrogación del acreedor posterior debe hacerse por la totalidad de la anotación (normalmente principal, intereses provisionales y costas provisionales)22.

    6ª.—Al referirse el apartado comentado genéricamente a los titulares con derechos inscritos con posterioridad sin hacer referencia alguna a la certificación de cargas, todos ellos podrán realizar la opción si bien los posteriores que no aparezcan en ésta deberán acreditar tal condición previa o simultáneamente al ejercicio de la opción.

    V. Los acreedores anteriores. Especial énfasis sobre el justiprecio y la liquidación de cargas
    Partiendo de la base de que no ha cambiado el vulgarmente denominado sistema de “purga de cargas”, la ejecución no afectará a los acreedores anteriores pero sus anotaciones siempre han afectado a la realización del bien. Recordemos que la derogada Regla 8ª del artículo 131 de la LH, redactada conforme a la Ley 19/1986, de 14 de mayo, advertía que en los edictos debía hacerse constar que las cargas o gravámenes anteriores y preferentes al crédito del (sic) actor continuarían subsistentes y que el rematante debía aceptarlos quedando subrogado en la responsabilidad de los mismos. Contenido idéntico dió la Ley 10/1992, de 30 de abril, al también derogado artículo 1.512 de la LEC de 1881. El precio del remate no podía aplicarse, lógicamente, a la extinción de estas cargas privilegiadas.

    En este punto la situación anterior a la vigencia de la LEC 1/2000 era insostenible, puesto que pese a usar indistintamente la vieja Ley los términos “avalúo” y “justiprecio”, de significado bien distinto, al regular la realización de los inmuebles se olvidaba de tan significativa descripción, hasta el punto que en una visión en conjunto del disgregado procedimiento de apremio ambos parecían confundirse. Así, el tipo que servía de base para la subasta coincidía con la tasación pericial del bien sin tener en cuenta las cargas. Simplemente el adjudicatario quedaba obligado a soportarlas y arriesgarse a pagar por un bien un valor muy superior a su valor real. La consecuencia de esto era la ineficacia de las subastas: casi siempre -si se adjudicaban—había que esperar a la tercera subasta sin sujección a tipo con el coste temporal que ello comportaba y con el riesgo de precios simbólicos.23

    Pero la urgente subsanación no trae base en el legislador de la LEC pese a que sí su aplicación al proceso civil. La figura de la regulación del justiprecio nace con el artículo 259 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, que dispuso que “si los bienes o derechos embargados estuvieren afectos con cargas o gravámenes que debieran quedar subsistentes tras la venta o adjudicación judicial, el Secretario, con la colaboración pericial y recabando los datos que estime necesarios, practicará la valoración de aquellos y deducirá su importe del valor (sic) real de los bienes, con el fin de determinar el justiprecio”.24 Lógicamente, la norma no era aplicable vía subsidiaria en la ejecución civil, con lo que ello no ha sido viable hasta la vigencia del actual artículo 666: los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo realizado conforme a los artículos 637 y siguientes (por perito oficialmente designado y por su valor de mercado) el importe de todas las cargas y derechos anteriores cuya preferencia resulte de la certificación registral. Añade que la operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor de tasación sin cargas el importe de estas que, bien aparezca en la certificación registral, bien se haya modificado mediante el procedimiento de minoración de cargas prevenido en el artículo 657.

    No parece descabellado significar que el artículo 666 y sus concordancias dentro de la propia Ley procesal civil tomaron modelo del vigente artículo 260 de la LPL. No obstante en ellos se observan algunas diferencias, como que la norma adjetiva social permite una mayor amplitud en su aplicación (toda clases de bienes o derechos afectos con cargas) y que la LEC no hace suya la inverosímil confusión entre funciones periciales y judiciales en que recae la Ley procesal laboral.25 Claramente la LEC se define, con acierto, a delimitar tales funciones y conseguir un valor a efectos de subasta lo más cercano a la realidad, y en este punto no puede dejarse en el tintero la íntima conexión del artículo 666 con el 657, en base al cual el ejecutante puede solicitar que conste en el registro información real sobre las cargas y gravámenes. Concretamente, a dishos acreedores se les oficia para que manifiesten si el crédito subsiste y, en caso afirmativo: a) si no estuviera vencido, la fecha del vencimiento o vencimientos así como los plazos y condiciones en que los pagos deben efectuarse; b) si se tratase de crédito vencido, los intereses moratorios vencidos y la cantidad correspondiente a intereses de demora que se devenguen por cada día de retraso, así como futuros vencimientos, si los hubiera; y c) y en el supuesto de existiera una anotación de embargo anterior, la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha, la cantidad a que asciendan los intereses moratorios por cada día de retraso y la previsión para costas judiciales. Por excepción a la norma general contenida en el artículo 167, estos oficios deben ser diligenciados por el procurador del ejecutante si interviene.26

    No es una opinión aislada27 que el legislador podría haber hecho una excepción al principio de justicia rogada en esta sede ejecutiva, en primer término, porque en el supuesto que las cargas excedan al avalúo debe de oficio liberar el inmueble sin necesidad de petición del ejecutado (ex art. 666.2) y una cosa es la realidad tabular y otra que puede ser muy diferente es el estado actual de las deudas. Mas en el caso de que no proceda dictar auto levantando el embargo (piénsese en un valor de mercado de 200.000 euros y unas cargas en conjunto de 195.000) podría darse la circunstancia de que se llegara a conocer tal situación real por quienes pretendieran adjudicarse el inmueble: el resultado, en perjuicio del ejecutado, la venta del bien por un precio tan ínfimo como irreal. En definitiva, no es afortunada la exigencia de instancia del ejecutante, puesto que de lege data ni siquiera el ejecutado comparecido puede instar en el proceso la pertinente información sobre cargas extinguidas o aminoradas. El espíritu de estos dos preceptos puede convertirse en una acertada declaración de intenciones en algunos supuestos, por lo que se reputa necesario introducir un principio corrector que permita al juzgado ex officio instar a quien corresponda esta averiguación, como ocurre con la ejecución social. Bien es cierto que los principios en que se inspira el proceso laboral son bien distintos al dispositivo (ex arts. 74 y 237 LPL), pero no debemos obviar que la finalidad única es dar al bien el valor más ajustado a la realidad. Por estas razones, si el ejecutante solicita dicha información sobre éste debería recaer de forma automática la obligación de diligenciar los mandamientos a los efectos prevenidos en el artículo 144 de la LH sin perjuicio de la ulterior repercusión de los gastos que ocasione en el ejecutado, con lo que vuelve a ser desafortunada la mención de la instancia del ejecutante del artículo 657, apartado 2. No olvidemos que la liquidación deberá hacerse, en su caso, de acuerdo con la nueva realidad tabular (ex art. 666.1, pf. 2º in fine).

    En la práctica de la diligencia de liquidación de cargas, que corresponde al secretario judicial, se plantea la cuestión sobre qué cargas deben descontarse del valor bruto de la finca. La letra de la Ley parece indicarnos que debe descontarse el importe total garantizado que conste o se haya hecho constar en el registro, aunque ese todo debe circunscribirse a las cargas derivadas de derechos de crédito o dicho de otro modo, de contenido económico, excluyéndose, las cargas o gravámenes de naturaleza no económica28. Se trata, en definitiva, para no frustrar los mecanismos de venta, de una aproximación al precio real lo más exacta posible.

    Juan Manuel Fonoll Pueyo.
    Licenciado en Derecho.
    Doctorando en Derecho Procesal.
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