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EN juridicas.com he leido este articulo y como me ha llamado la atencion lo comparto.
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Introducción
La introducción en el derecho procesal civil español del proceso monitorio constituyó una de las principales novedades en la ley procesal civil española, siguiendo la estela marcada en otros ordenamientos jurídicos de la Unión Europea1, así como la previsión legal existente en materia de propiedad horizontal para las obligaciones referidas en su art. 9 e) y f)2.

Este proceso, aplaudido no sólo por políticos y juristas3 sino por el pequeño empresario o comerciante, constituye un mecanismo procesal de protección rápida del crédito. Se articula la posibilidad de que mediante un sencillo escrito de petición inicial ante el juzgado se ponga en marcha toda la maquinaria judicial sin necesidad de asistencia letrada siempre que la cuantía de la deuda no supere los 30.000 euros (cfr. art. 812.1 LEC). López-Medel Bascones expone el desarrollo de las intervenciones de los principales colectivos afectados por la reforma legal en sede parlamentaria y de la Comisión de Justicia e Interior donde expusieron su parecer sobre la LEC4. De un total de catorce intervinientes, ocho (más de la mitad) hicieron alguna referencia al proceso monitorio: en concreto, los Decanos de los Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona; el presidente del Consejo General de la Abogacía; los representantes de la Asociación Profesional de la Magistratura y del Consejo Nacional de Secretarios Judiciales; el Jefe del Servicio Jurídico de la Cámara de Comercio de Barcelona; así como, el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid, Ignacio Díez Picazo. Según la estadística judicial de asuntos civiles realizada por el CGPJ del año 2.001 -primer año de entrada en vigor de la LEC- destaca que “la composición de la litigiosidad contenciosa muestra un cambio importante: un 25% de los asuntos correspondieron a los procedimientos monitorios, que en total sumaron más de 72.000. (…)”. Un año más tarde -2.002- los procedimientos monitorios registrados en los juzgados de primera instancia e instrucción alcanzaron los 102.834, constituyendo un 30,1% de los asuntos: un dato, ciertamente, revelador5.

La doctrina debate, con una pasión enfervorizada, acerca de la naturaleza jurídica latente en el proceso monitorio. Mientras que un sector doctrinal considera que nos encontramos ante un proceso declarativo6; otros, consideran que su naturaleza es más un expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la conformación de un título ejecutivo7. La cuestión debatida, ciertamente, no constituye una mera disertación teórica sobre el novísimo proceso introducido en nuestra ley procesal civil, sino que, en función del posicionamiento doctrinal que se adopte, se derivan importantes consecuencias prácticas.

II. Práctica forense
De un tiempo a esta parte, como decimos, la doctrina en los diversos comentarios relativos a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, al tratar el proceso monitorio se centra -como norma general- es aquellos aspectos procedimentales regulados en el Libro IV Título III Capítulo I, sin que cuestionen si, en su seno, caben otras instituciones de general aplicación a todo litigio civil. Hago referencia, lanzando ya la hipótesis, a las medidas cautelares. Son escasos los autores que alguna referencia realizan a este respecto.

Las personas que acuden a este facultativo mecanismo de tutela judicial8 -ex art. 812.1 LEC- inician el proceso mediante una petición donde expresan la identidad del deudor, su domicilio así como el del peticionario y el origen y cuantía de la deuda, junto con los documentos citados en el art. 812 LEC. Asimismo, existe la posibilidad de que se verifique mediante un simple impreso o formulario facilitado en los juzgados (art. 814.1.II LEC).

Los abogados que formulan esta reclamación judicial en defensa del interés de sus clientes no interesan, en su inmensa mayoría, la adopción de medidas cautelares tendentes a asegurar el crédito que sus clientes ostentan respecto del deudor, limitándose su solicitud inicial a que el deudor pague la deuda dineraria, vencida y exigible (cfr. art. 812.1 LEC)9. No es frecuente, pues, la petición de medidas tales como el embargo preventivo de bienes, la consignación, el depósito de determinada cantidad o la anotación preventiva de la demanda (vid. art. 727 LEC). Sin embargo, en algunas ocasiones sí se han interesado, motivando que los tribunales deban pronunciarse acerca de la posibilidad de su aplicación en sede del proceso monitorio.

III. Debate doctrinal y teoría adoptada por los tribunales
El proceso monitorio y la institución relativa a las medidas cautelares se regulan, en el seno de la ley procesal civil, en libros distintos. El primero se inserta en el libro IV (“de los procesos especiales”), título III, capítulo I. Las medidas cautelares, por su parte, se regulan en el libro III (“de la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”), título VI (“de las medidas cautelares”).

El legislador expresamente define las medidas cautelares civiles como aquellas “necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte” (art. 721.1 LEC), lo que nos lleva a deducir que, únicamente, cabrá la adopción de medidas cautelares, en sentido estricto, en aquellos litigios judiciales que se encuentren en una fase procesal de declaración o cognición10, puesto que, una vez iniciada la ejecución (provisional o forzosa), ya existirá una sentencia estimatoria que finalice el litigio existente entre las partes. En consecuencia, podrá interesarse la adopción de medidas cautelares durante el curso de un proceso declarativo, siendo el momento preclusivo para su interés el de la sentencia que vaya a dictarse11. Una vez iniciado el proceso de ejecución debemos hablar de medidas ejecutivas y no cautelares en sentido estricto, sin perjuicio de la previsión contemplada en el art. 744 LEC12.

Por ello, si consideramos el proceso monitorio como un proceso declarativo, nada obsta a que el actor interese y el tribunal adopte aquellas medidas tendentes a asegurar la satisfacción del crédito que el actor tiene respecto del deudor al que se requerirá de pago (cfr. art. 815.1 LEC). Por el contrario, en el caso de que no se entendiera que ostente dicha calificación jurídica no cabría interesarlas ni, lógicamente, su adopción.

El análisis literal del art. 721.1 LEC expuesto con anterioridad, permite pensar que el legislador, al regular el proceso monitorio, no prevea la posibilidad de que en el mismo se adopten medidas cautelares13 puesto que, tal como apunta GIMENO SENDRA, “(…) no existe resolución jurisdiccional alguna que revista la forma de sentencia -arts. 245.1.c) LOPJ, 206.2.3ª, 208.3 Y 209 LEC)”14. Expone que algún autor trata de salvar dicho obstáculo equiparando el auto despachando ejecución (cfr. art. 816.1 LEC) a la sentencia15. En mi opinión, dicha equiparación no es posible. El contenido de ambas resoluciones es sustancialmente diferente. Mientras en la sentencia se decide definitivamente sobre un pleito o causa sin que se disponga la adopción de medida alguna contra el patrimonio del condenado (cfr. art. 245.1.c) LOPJ)16, el auto despachando ejecución contendrá las medidas ejecutivas que procede acordar, además de otra serie de pronunciamientos judiciales (cfr. art. 553.1 LEC). GIMENO SENDRA, partidario de entender la posibilidad de que en el proceso monitorio se adopten medidas cautelares, abunda en que en el proceso cambiario (configurado también como declarativo especial), de estructura y finalidad similares, ya contempla la adopción de una medida cautelares considerada útil (cfr. art. 821.1.2ª LEC).

A mi juicio, la respuesta a dicha cuestión podemos encontrarla tanto en la ubicación y naturaleza de las medidas cautelares dentro del articulado de la LEC, como en una interpretación amplia del derecho fundamental consagrado en el art. 24 CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el proceso monitorio17. El propio art. 5.1 LEC establece con carácter general, a mayor abundancia, que “se podrá pretender de los tribunales (…) la adopción de medidas cautelares (…)”18, sin que se excluya expresamente en el articulado del proceso monitorio dicha posibilidad.

Piénsese, por ejemplo, en aquel proceso monitorio que finalizara por auto ante la incomparecencia del deudor requerido de pago (art. 816.1 LEC). La negativa del tribunal a acordar aquellas medidas cautelares interesadas por el actor del proceso vaciaría su pretensión de satisfacción del crédito mercantil puesto que el deudor podría realizar una serie de actuaciones u omisiones -durante el curso de la causa- que serían perjudiciales para el actor, con carácter previo al despacho de la ejecución del Auto. En similares términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), mediante Auto de 8 de noviembre de 2.00219, entendiendo que en el proceso monitorio cabe la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares. Fundamentan su resolución en base a: 1º) la naturaleza jurídica declarativa del procedimiento (“administrativa”, dice); 2º) la notoria similitud con el cambiario; 3º) la finalidad de toda medida cautelar (“asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase”, art. 724 LEC); y, 4º) la regulación existente de las medidas cautelares en un libro independiente dentro de la LEC.

La Audiencia Provincial de Madrid, por su parte, también se muestra partidaria a esta posibilidad, si bien reconoce que constituye una cuestión novedosa y controvertida, realizando un resumen doctrinal de sus detractores20. Éstos argumentan que la brevedad del proceso creado en el monitorio debilita los presupuestos que legalmente deben concurrir para la adopción de las medidas cautelares: el periculum in mora, la accesoriedad y el contradictorio exigido en el art. 733 LEC con carácter previo a su adopción. Si bien, en mi opinión, cabe reconocer que el proceso monitorio se configura como un proceso breve, dicha brevedad debe ser entendida siempre que el deudor no atienda al requerimiento de pago puesto que, en caso de que se opusiera en legal forma, “el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada” (art. 818.1 LEC), motivando que el proceso judicial se alargue en el tiempo (de modo similar a todo proceso declarativo “ordinario”) y a que la totalidad de los presupuestos concurrentes para la adopción de una medida cautelar civil pueda llevarse a cabo (cfr. art. 731, 733.1 y 735 LEC). Que legalmente sea posible en el proceso monitorio la adopción de medidas cautelares es una cosa y otra, en mi opinión, es que sea realmente muy difícil que éstas se lleven a cabo conforme a la norma general prevista en el art. 733.1 LEC por el mero transcurso de los plazos procesales, salvo que su adopción se llevara a cabo “inaudita parte debitoris” invocando el actor razones de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer su buen fin (cfr. art. 733.2 LEC).

Por todo ello, considero que sí cabe la adopción de medidas cautelares en el seno del proceso monitorio. Ésta parece ser, asimismo, la teoría adoptada por las Audiencias Provinciales.

Rodrigo Lacueva Bertolacci.
Funcionario del Ministerio de Justicia.
Doctor en Derecho Procesal.

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